Die niederländische Versandapothke – und der Herstellerrabatt der Krankenkassen

Hinsichtlich der Rechtsfragen um den Anspruch einer niederländischen Apothekengesellschaft auf Erstattung des Herstellerrabatts nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V bestand keine Verpflichtung des Bundessozialgerichts zu einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH.

Der Herstellerrabatt im deutschen Sozialrecht[↑]

Seit 2003 entlastet der Gesetzgeber die Krankenkassen dadurch, dass ihnen die pharmazeutischen Unternehmen einen Abschlag auf Arzneimittel für ihre Versicherten gewähren müssen. Dieser sogenannte Herstellerrabatt wird von pharmazeutischen Unternehmen allerdings nicht unmittelbar den Krankenkassen gewährt. Die Krankenkassen erhalten den Rabatt dadurch, dass sie die Rechnungen der Apotheken um den Abschlag kürzen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Apotheken wiederum können von den pharmazeutischen Unternehmen die Erstattung des Abschlags verlangen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V in der hier relevanten Fassung vom 01.01.2003; vgl. Art. 1 Nr. 8, Art. 13 Abs. 3 des Gesetzes zur Sicherung der Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 23.12 2002; mittlerweile § 130a Abs. 1 Satz 3 SGB V).

Der Ausgangssachverhalt[↑]

Die Beschwerdeführerin der hier vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Verfassungsbeschwerde ist eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts mit Sitz in den Niederlanden und betreibt eine Vollsortiment-Apotheke, die Arzneimittel hauptsächlich auf Bestellung über Fernkommunikationsmittel (Post, Telefon, Internet) per Kurierdienst an Kunden liefert. Die Versandapotheke gab an Versicherte der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung Arzneimittel ab, die die Beklagte des Ausgangsverfahrens, ein pharmazeutisches Unternehmen, hergestellt hatte. Der Preis, den die Versandapotheke den gesetzlichen Krankenkassen in Rechnung stellte, war einzelvertraglich um einen Herstellerrabatt gekürzt. Die Versandapotheke forderte von der Beklagten des Ausgangsverfahrens nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V 2003 die Erstattung dieses Rabatts.

Mit Urteil vom 21.06.2005 wies das Sozialgericht Freiburg die Klage der Versandapotheke auf Erstattung des Herstellerrabatts ab. Auf die Berufung der Versandapotheke hin änderte das Landessozialgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 16.01.2008 die Entscheidung des Sozialgerichts Freiburg ab und entschied, die Versandapotheke habe grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung des Herstellerrabatts. Mit Urteil vom 28.07.2008 gab das Bundessozialgericht der Revision der Pharmaunternehmer statt und wies die Berufung der Versandapotheke gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg insgesamt zurück.

Die Versandapotheke habe, befand das Bundessozialgericht, keinen Anspruch gegen die Beklagte des Ausgangsverfahrens auf Zahlung des Herstellerrabatts gemäß § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V 2003.

Der in § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V geregelte Rabatt der pharmazeutischen Unternehmer gelte nur für Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Abs. 5a SGB V 2003 bestimmt seien. Diesen Preisregelungen unterfielen die Fertigarzneimittel nicht, die die Versandapotheke als Import im Rahmen des Versandhandels an gesetzlich Krankenversicherte abgegeben habe. Die Arzneimittelpreisvorschriften seien als klassisches hoheitliches Eingriffsrecht schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht auf Arzneimittel anwendbar, die sich nicht im Inland befänden. Dies sei Ausdruck des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips.

Die Beschränkung des § 130a Abs. 1 SGB V auf den Kreis von Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Abs. 5a SGB V 2003 bestimmt seien, verstoße nicht gegen europäisches Recht. Die Versandapotheke werde nicht gegenüber inländischen Apotheken diskriminiert. Vielmehr sei der Herstellerrabatt ein mit europäischem Recht in Einklang stehendes Mittel zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen. Apotheken hätten kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Reichweite der Regelung des Herstellerrabatts. Sie würden lediglich für dessen technische Abwicklung zu Gunsten der Krankenkassen in Dienst genommen.

Zu Unrecht gehe die Versandapotheke davon aus, dass die vertragliche Vereinbarung eines Herstellerrabatts mit den Krankenkassen einen Anspruch aus § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V begründe. Dass sie vom beklagten Pharmahersteller keinen Rabatt erstattet erhalte, könnte nur dann in Widerspruch zu europäischem Recht stehen, wenn das deutsche Gesetz europarechtlich zu beanstanden wäre. Das sei aber nicht der Fall, weil es der Versandapotheke frei stehe, dem Arzneimittellieferungsvertrag nach § 129 SGB V und damit einer europarechtskonformen Ausgestaltung beizutreten. Die Versandapotheke habe von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht, sondern stattdessen mit Krankenkassen Einzelverträge abgeschlossen. Begebe sich aber ein Marktteilnehmer freiwillig ihm vorteilhafter Rechtspositionen, um einen Wettbewerbsvorteil – hier: gegenüber inländischen Apotheken – zu erlangen, könne er sich nicht gleichzeitig darauf berufen, die Folgen seiner Rechtsausübung seien ihm partiell abträglich. Damit betreibe er „Rosinenpickerei“.

Die Versandapotheke nehme nach ihrem Vorbringen an der Versorgung der gesetzlich Krankenversicherten mit Arzneimitteln aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit den Krankenkassen teil. Diese Einzelverträge sähen offenbar vor, dass die Versandapotheke den beteiligten Krankenkassen nicht nur die gesetzlich geregelten Rabatte gewähre, sondern zusätzlich weitere, nach deutschen arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften bei reinen Inlandssachverhalten nicht zulässige Abschläge. Hierzu sei die Versandapotheke rechtlich in der Lage, weil sie bei der Abgabe von Arzneimitteln per Versandhandel aus dem Ausland – wie dargelegt – nicht den deutschen arzneimittelrechtlichen Preisregelungen unterworfen sei. Sie nutze auf diesem Weg einen Wettbewerbsvorsprung, der ihr gegenüber deutschen Apotheken durch die unterschiedliche Ausgestaltung des Preisrechts für Arzneimittel in Europa zukomme.

Das deutsche Recht zwinge die Versandapotheke nicht, sich ausschließlich auf die von ihr beschriebenen Verträge mit den Krankenkassen einzulassen. Es ermögliche ihr vielmehr alternativ, diskriminierungsfrei und europarechtskonform durch Beitritt zum Apothekenlieferungsvertrag an der Versorgung gesetzlich Krankenversicherter mit Arzneimitteln aus dem Ausland per Versandhandel teilzunehmen.

Die Versandapotheke werde durch die Beschränkung des Herstellerrabatts auf reine Inlandssachverhalte nicht diskriminiert. Europäisches Recht lasse die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, zur finanziellen Entlastung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit an rein inlandsbezogene Sachverhalte anknüpfende Rabattregelungen zu erlassen, die sich im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben für nationale Preisvorschriften hielten. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lasse das Gemeinschaftsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt. Gleichwohl müssten die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten. Dass die streitige Regelung zum Bereich der sozialen Sicherheit gehöre, schließe daher auch die Anwendung der Art. 49 ff. EGV nicht aus. Die Vereinbarkeit des Herstellerrabatts mit europäischem Recht beruhe unter Beachtung der vorstehenden Prämissen darauf, dass die Rabattregelung Art. 4 der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom 21.12 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme unterfalle.

Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EGV bedürfe es wegen der klaren Rechtslage und der Unerheblichkeit der von der Versandapotheke angeregten Vorlagefragen nicht.

Die Verfassungsbeschwerde der Versandapotheke[↑]

Die Versandapotheke rügt in ihrer daraufhin erhobenen Verfassungsbeschwerde eine Verletzung der Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Das Bundessozialgericht habe willkürlich von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) abgesehen und ihr damit entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetzlichen Richter entzogen. Das Bundessozialgericht hätte die Frage vorlegen müssen, ob es mit Art. 28 EGV vereinbar sei, dass eine in das Sachleistungssystem integrierte Apothekeninhaberin aus einem anderen Mitgliedstaat zwar auf der ersten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus belastet werde, ihr die Kompensation dieser Belastung auf der zweiten Stufe aber verwehrt werde. Diese Frage sei durch den Europäischen Gerichtshof bislang weder entschieden worden noch lasse sich ihre Beantwortung aus der ergangenen Rechtsprechung ableiten.

Zu Recht habe das Bundessozialgericht überprüft, ob seine Rechtsauffassung mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EGV, vereinbar sei. Dabei habe es jedoch in objektiv unhaltbarer Weise ausschließlich einen Diskriminierungsmaßstab zugrunde gelegt. Eine allgemeine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EGV habe es jedoch a priori ausgeblendet.

Die Transparenzrichtlinie 89/105/EWG werde in unhaltbarer Weise zum alleinigen Maßstab für die europarechtliche Beurteilung einer nationalen Rabattregelung gemacht. Diese Richtlinie stelle kein vorrangiges Sekundärrecht in dem Sinne dar, dass nationale Maßnahmen im Falle ihrer Vereinbarkeit mit der Richtlinie nicht mehr an den Grundfreiheiten des EG-Vertrags zu überprüfen wären. Vielmehr enthalte diese Richtlinie ausschließlich Mindestvorgaben, welche der Transparenz einzelstaatlicher Preisfestsetzungen dienten und damit erst die Grundlage für eine effektive Überprüfung anhand der Grundfreiheiten des EG-Vertrags schüfen.

Die Entscheidung des Bundessozialgerichts verletze die Versandapotheke zudem in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Verwehrung der Teilnahme der Versandapotheke an der zweiten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus nach § 130a SGB V stelle eine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung dar. Der faktische Ausschluss vom Herstellerrabattabwälzungsmechanismus bewirke, dass das mit § 130a SGB V verfolgte Ziel, Arzneimittelausgaben zu reduzieren, vereitelt werde.

Das Urteil verletze schließlich auch Art. 3 Abs. 1 GG, da die Versandapotheke im Vergleich zu Apotheken, die im Inland ansässig seien, benachteiligt werde. Es sei kein legitimer Zweck ersichtlich, die Versandapotheke aus dem System der Herstellerrabattabwälzung nach § 130a SGB V auszunehmen. Vielmehr könne das Ziel, die Arzneimittelausgaben zu reduzieren, nur dann erreicht werden, wenn alle zu Lasten der Krankenkassen abgegebenen Arzneimittel in das Gesamt-Regulierungskonzept eingebunden würden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[↑]

Nur knapp sechs Jahre später lehnt es das Bundesverfassungsgericht ab, die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde, die keine grundsätzliche Bedeutung habe (§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG), sei nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Verfassungsbeschwerde sei unbegründet:

Der EuGH als gesetzlicher Richter[↑]

Das Bundessozialgericht hat der Versandapotheke nicht entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetzlichen Richter entzogen, indem es von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nun Gerichtshof der Europäischen Union) abgesehen hat.

Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV (vormals Art. 234 Abs. 3 EGV) sind die nationalen Gerichte von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Kommt ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens daher nicht nach, kann dem Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt.

Der Überprüfungsmasstab des BVerfG[↑]

Das Bundesverfassungsgericht überprüft mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist. Das ist nicht der Fall.

Ergebnis: Keine Vorlagepflicht des BSG[↑]

Das Bundessozialgericht hat seine Vorlagepflicht weder verkannt (Fallgruppe der grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht) noch ist es bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu entscheidungserheblichen Fragen abgewichen, ohne vorzulegen (Fallgruppe des bewussten Abweichens ohne Vorlagebereitschaft). Es ging – obwohl zu der entscheidungserheblichen Frage des Europarechts eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vorlag – vielmehr in vertretbarer Weise von einer klaren Rechtslage im Sinne eines „acte clair“ aus (Fallgruppe der Unvollständigkeit der Rechtsprechung).

Das Bundessozialgericht hat sich hinsichtlich des materiellen Gemeinschafts, nun Unionsrechts hinreichend kundig gemacht und sich ausführlich mit der Vereinbarkeit seiner Rechtsauffassung mit dem Gemeinschaftsrecht auseinander gesetzt. Dass das Bundessozialgericht Art. 28 EGV (Art. 34 AEUV) nicht ausdrücklich in seiner Dimension als allgemeines Beschränkungsverbot geprüft hat, stellt keine willkürliche Annahme eines „acte clair“ dar, weil es darauf abstellt, dass es der Versandapotheke freistand, dem Arzneimittellieferungsvertrag nach § 129 SGB V beizutreten. Diese unstreitig europarechtskonforme Ausgestaltungsmöglichkeit habe diese jedoch nicht gewählt, sich vielmehr freiwillig ihr vorteilhafter Rechtspositionen begeben, um einen Wettbewerbsvorteil gegenüber inländischen Apotheken zu erlangen, welche anders als sie der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unterliegen. Das Bundessozialgericht geht mithin davon aus, dass die Rabatte mit den Krankenkassen frei ausgehandelt waren, so dass eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit dadurch, dass diese Rabatte nicht an Dritte weitergegeben werden konnten, offensichtlich ausscheidet. Es kann mithin nicht festgestellt werden, dass das Bundessozialgericht das Vorliegen einer eindeutigen oder zweifelsfrei geklärten Rechtslage ohne sachlich einleuchtende Begründung bejaht hätte. Daran ändert auch nichts, dass die Auffassung des Bundessozialgerichts, die Versandapotheke unterliege nicht der Preisbindung nach deutschem Recht, mittlerweile überholt ist (vgl. § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG).

Kein Verstoß gegen Grundrechte[↑]

Auch ein Verstoß gegen die Grundrechte kann nach dem Ausgeführten nicht festgestellt werden. Ob sie sich als ausländische juristische Person auf das Deutschengrundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann oder ob nicht vielmehr das bei inländischen juristischen Personen über Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Schutzniveau über das subsidiär anwendbare allgemeine Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG sicherzustellen ist, kann hier dahinstehen. Einen Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG darin zu sehen, dass die Versandapotheke frei ausgehandelte Rabatte nicht an Dritte weitergeben kann, ist fernliegend, zumal das von der Versandapotheke ausgewählte Geschäftsmodell auch bei Nichtweitergabe der Rabatte noch mit einem Wettbewerbsvorteil verbunden war. Dies schließt auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aus.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 24. März 2016 – 2 BvR 2081 – /08